Sófocles, tal vez el más destacado poeta trágico griego, nacido en Colono, muy cerca de Atenas, en el año 479 a.C., tuvo su consagración definitiva en la carrera dramática gracias a Antígona, una de las pocas obras completas de su producción que se conservan en la actualidad. Las restantes dos tragedias más reconocidas son precisamente las que completan el ciclo tebano del autor: Edipo Rey y Edipo en Colono.
A priori, ¿qué relación puede tener el teatro griego con una cuestión jurídica, y más específicamente, iusfilosófica? Seguramente el título ya anticipa algo, pero en las palabras de Gilbert Murray la idea quedará expresada con absoluta claridad: el argumento [de Antígona] está basado en la idea eternamente interesante del martirio, la devoción a una ley elevada e invisible que resulta en abierta pugna y oposición con la ley inferior visible.
Antígona, al inicio mismo de la tragedia, se plantea concretar fielmente una meta: propósito que invariablemente entra en crisis con la ley de los hombres, objetivo tan “irracional y censurable” como dar sepultura al cuerpo de su hermano Polinices, quien había combatido contra el tirano Creonte. La heroína se opone a las advertencias de su hermana Ismene, que le recomienda no contradecir las leyes de los hombres, y bajo pena de perecer a causa de dicho accionar, consigue llevar a cabo su tan ansiada y “transgresora extravagancia”. Creonte, encarnación del derecho positivo, al enterarse de lo sucedido, la condena a morir enterrada viva. Y, sobre el final, luego del inevitable deceso de Antígona, aparece Hemón, su amante, quien, ante los ojos de su mismo padre Creonte y en la cueva donde yace la heroína, se atraviesa con una espada, ligando su cuerpo al de la ya fallecida Antígona y sellando con ella un vínculo de unión imperecedero, en una escena que bien puede tomarse como predecesora del también trágico y literario final de Romeo y Julieta, de Shakespeare.
Mucha tinta se ha vertido en variopintas interpretaciones sobre la obra de Sófocles. Destaco, por su precisión y sencillez, la del filósofo alemán Georg William Friedrich Hegel: el célebre autor de La fenomenología del espíritu, interpretó Antígona como la crisis entre dos tipos de leyes: la del Estado, dictada por Creonte, y la de la familia, a la cual Antígona debe obedecer por sobre todas las demás, aun exponiendo su propia existencia.

En el diálogo vital, Creonte busca en el comportamiento de la desdichada, un motivo para el yerro, a fin de poder justificarla ante la evidente violación del edicto, y le pregunta si conocía la existencia de dicha prohibición. Antígona, con inquebrantable firmeza, responde que sí, diciendo que tal mandato es conocido por todos, ¿cómo habría de ignorarlo?, condenándose ella misma a la pena capital. El dictador, perplejo ante la temeridad cometida, y la subsiguiente no rectificación, sin lograr salir de su más profundo asombro, vuelve a interrogarla, en un fragmento por demás ilustrativo:
CREONTE: ¿Y siendo así, te has atrevido a violar estas leyes?
ANTÍGONA: Es que no las ha hecho Zeus, ni la Justicia que está sentado al lado de los Dioses subterráneos. Y no he creído que tus edictos pudiesen prevalecer sobre las leyes no escritas e inmutables de los Dioses, puesto que tú no eres más que un mortal. No es de hoy, ni de ayer, que ellas son inmutables; sino que son eternamente poderosas, y nadie sabe hace cuanto tiempo que nacieron… Si hubiese dejado insepulto el cadáver del hijo de mi madre, eso me hubiera afligido; pero lo que he hecho no me aflige. Y si te parece que he procedido locamente, quizá soy acusada de locura por un insensato
Más allá de algunas exageraciones propias de la época en que fue escrita, y dando por supuestos sus méritos formales, Antígona es un drama profundamente humano, que describe en su misma esencia la problemática que aún hoy, comienzos del siglo XXI, sigue dividiendo a juristas y no juristas de todo el mundo: la obediencia debida a leyes injustas dictadas por seres humanos, y la existencia de un derecho ideal, inmutable, inalienable, universal y que no está creado por Estado alguno, sino que viene ínsito en la misma naturaleza del hombre. Pero no fue otro que el célebre Cicerón quien acuñó la expresión ius nature, y Santo Tomás de Aquino quien diferenció: el derecho o lo justo es algo adecuado a otro, conforme cierto modo de igualdad. Pero una cosa puede ser adecuada a un hombre de dos maneras. Primera, atendida la naturaleza misma de las cosas; por ejemplo, cuando uno da tanto para recibir otro tanto: y esto es Derecho Natural. Segunda, por convención o común acuerdo, es decir cuando alguno se manifiesta satisfecho con recibir tanto; y esto puede realizarse de dos formas: por un convenio privado, como el que se constutuye mediante un pacto entre personas particulares; o por convención pública, verbigracia, cuando todo el pueblo consiente en que algo se considere como adecuado y ajustado a otro, cuando lo ordena la autoridad que representa al pueblo, sentando las bases de la distinción contemporánea entre el derecho natural y el derecho positivo.
En la actualidad percibimos cómo se contrapone rigurosa e intencionalmente al derecho natural con el positivo, que es la expresión de quien gobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho es sancionado por el legislador y modificable según la sociedad y la época: vale decir, que varía brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegar a extremos insospechables y racionalmente ilógicos. En palabras de Bobbio: por positivismo jurídico como teoría entiendo aquella concepción particular que vincula el fenómeno jurídico a la formación de un poder soberano capaz de ejercer la coacción: el Estado. A partir de esta interpretación estatista del derecho surge la teoría de la coactividad, según la cual por derecho se entiende un sistema de normas que se aplican por la fuerza. En contraste con lo antedicho, el derecho natural es un ideal de las normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.
Lamentablemente, esa dicotomía, como ya he dicho antes, rigurosa y marcadamente premeditada, es una falsa antinomia, que en más de una ocasión ha servido para sostener y amparar legalmente regímenes totalitarios. Lo que se denomina derecho natural es, en definitiva, el fundamento último de validez de toda ley humana positiva. Hay que observar esta relación sustancial como dos aspectos de una misma realidad: el derecho positivo es, respecto del natural, el garante más sólido de vigencia, ya que los principios del derecho natural sólo rigen verdaderamente en un pueblo cuando son contemplados y expresados por la ley positiva. Por eso hay que dejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo. Y es primordial, para comprender esto, la distinción entre el derecho positivo cuyo contenido es de derecho natural pero que ha sido sancionado y promulgado por la autoridad vigente, y el derecho positivo que es indiferente al derecho natural, pero que de todos modos es obligatorio para la sociedad. Y hete aquí el porqué de uno de los ejes de la reflexión jurídico romana (¡tan sabia, tan inmensa!) al establecer la diferenciación entre “ley” y “derecho”.

La filosofía jurídica, tal como lo entiende Arthur Utz, tiene el cometido de ‘señalar’ el deber ser que ha de regir en el vasto campo. Otros autores, como Norbero Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser. Personalmente, considero que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, el derecho positivo queda reducido a coerción o sanción como en Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles.
Ahora, y retomando las ideas sobre positivismo jurídico, Bobbio expresa: (…) positivista es, por consiguiente, aquel que asume frente al derecho una actitud a-valorativa, u objetiva, o éticamente neutral; es decir, que acepta como criterio para distinguir una regla jurídica de una no jurídica la derivación de los hechos verificables (y. gr.: que emane de ciertos órganos mediante cierto procedimiento, o que sea efectivamente obedecida durante un lapso determinado por cierto grupo de personas) y no la mayor o menor correspondencia con ciertos sistemas de valores. La mentalidad que el positivismo jurídico rechaza es la de quién incluye en la definición de derecho elementos finalistas; por ejemplo: la obtención del bien común, la actuación de la justicia, la protección de los derechos de libertad, la promoción del bienestar. Lo que expresa, en rigor, semejante afirmación, es la posibilidad de validar jurídicamente totalitarismos tan crueles y nefastos como el nazismo o el stanilismo. “Si lo dice la ley, deberás cumplirlo”: tal es el mensaje que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque, para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical e insalvable entre describir o verificar un hecho, y calificarlo como positivo.
Por otro lado, ¿es posible un jurista éticamente neutral? Para contestar hay que retroceder hasta las sabias palabras de Aristóteles, quien decía ya en su tiempo, que para negar la filosofía había que filosofar. Es por eso que al denigrar la filosofía jurídica, estos juristas no lo hacen sino por medio de argumentos iusfilósoficos, explicitando a las claras su filosofía jurídica implícita.
La activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los juristas en nuestro tiempo), es fundamental para que la sociedad carente de pensamiento crítico e imposibilitada de evaluar lo que le imponen los gobernantes como “derecho”, pueda encontrar una alternativa valedera para oponerse y terminar con las normas de la injusticia y de la aberración moral absoluta, dado que, como expresaba Hart, el aspecto interno del derecho puede faltar en algunos hombres, pero si faltara en todos, no habría sociedad. Cabe preguntarse: ¿se puede seguir sosteniendo que las leyes raciales del nazismo eran derecho en idéntico sentido que lo son las leyes para la protección de la niñez o de la infancia desvalida? ¿Se puede cometer la irracionalidad de equipararlas? Con las “disculpas debidas” a los iuspositivtsas, y afrontando el riesgo de sonar demasiado utópico, prefiero siempre el derecho ideal frente al real, no me resigno nunca a aceptar el derecho que es, y aspiro profundamente a lograr el derecho que debe ser. Finalizo citando al gran profesor francés Michel Villey: Yo no sé que haya habido otro fundamento para la medida jurídica de lo mío y de lo tuyo que esta fuente común, exterior, accesible a todos: este reparto que no ha sido forjado por la arbitrariedad, ni por la razón consciente del hombre, sino espontáneamente por la naturaleza, en cada ciudad y en cada época… De ahí extrae su origen el derecho, pues antes del orden de las leyes, está el orden social espontáneo.