Cuando uno comienza a estudiar la materia penal en la facultad de Derecho, aunque todo depende de la corriente doctrinal en la que se inscriba el profesor, normalmente se hace hincapié en que la función primordial del derecho penal es la tutela de bienes jurídicos; es decir, que el derecho penal es una ciencia que debe concentrar todas sus energías en la protección de los bienes jurídicos de modo extremo y subsidiario (ya que es el medio de control social que interviene en última instancia, cuando no quedan a disposición otros medios menos lesivos: esto es lo que se denomina ultima ratio).
Sin embargo, la aludida máxima finalidad del derecho penal, si se hila fino en el análisis, es rotundamente falsa, o, para decirlo de un modo menos categórico, sólo una declaración de buenas intenciones que no siempre tiene eficacia en la realidad. El derecho penal, en rigor, y como ya lo advirtiera el profesor alemán Günther Jakobs, no se encarga de proteger bienes jurídicos, sino que únicamente protege expectativas por medio de las normas: vale decir, que el derecho penal, en el fondo, tutela la validez de la norma y nada más. ¿Por qué? Porque resultaría imposible que el derecho penal proteja la vida cuando una persona muere por vejez, suicidio u enfermedad, del mismo modo que no puede resguardar el bien jurídico fundamental cuando se comete un homicidio, dado que “llega tarde”, cuando el delito ya está cometido. En consecuencia, la lógica de la corriente aseveración de que el derecho penal se ocupa de proteger el bien jurídico “vida” (u otros) queda reducida al absurdo, puesto que no está a su alcance evitar que los individuos la pierdan, ni devolvérsela una vez que ya no la tienen.
¿Qué es entonces lo que resguarda el derecho penal? Ampara la legítima expectativa de todo ciudadano de que el hecho no se repita en el futuro, dado que frente a una lesión consumada, el derecho penal, a través de la pena, va a reaccionar con severidad. Ergo, no se le devuelve la vida al cadáver, sino que por medio de la sanción ejemplar, se reactualiza la validez de la norma que la contiene, en lo que se ha denominado prevención general positiva. La norma, por consiguiente, es una expectativa de conducta asegurada, y la pena no es más que la réplica a la defraudación de dicha expectativa.
