De los modos para justificar la determinación de una pena divisible

La observación que voy a realizar a continuación sobrevino gracias a una teoría de la experiencia en el cine, y más concretamente, de su aplicación al espectador y del modo de puntuar películas, realizada con un infrecuente esmero por una persona que se toma muy en serio al séptimo arte. Como mi campo de estudio no es el cine, reconozco que las calificaciones que pongo dentro de esa rama artística suelen ser caprichosas, variables y mayormente infundadas.

Mi campo de estudio, como algunos sabrán, deberían ser las ciencias jurídicas, y a ellas he de referirme. Profundizando en el análisis del derecho penal me ha quedado muy claro que la ciencia de esta capital ramificación del derecho pone gran empeño y énfasis en el abordaje de la cuestión teórica de la fundamentación y legitimidad de la pena, especialmente a partir de la teoría del delito. Se trata de una construcción lógica además de intrincada y apasionante, verdaderamente útil, vale decir, de una herramienta de inestimable valor para el juez y los juristas en general. No obstante, me da la impresión que un trabajo intelectual de tanta cuantía especulativa y práctica, termina resultando casi en vano al no encontrar correlación en la denominada determinación o cuantificación de la pena. Voy a pasar por alto a sistemas penales, como el estadounidense o el español, que conminan penas irracionales, como 40.000 años de prisión, con el deliberado propósito de intimidar al resto de la sociedad, y me centraré en legislaciones que establecen castigos verosímiles.

Para ciertos delitos cuyas penas son divisibles en razón de tiempo o cantidad, la instancia legislativa determina, en base a un criterio de ponderación política, una escala fija, compuesta por un mínimo y un máximo (se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro). Ahora, pareciera que el colosal trabajo preliminar que el jurista efectuó para establecer si el imputado era culpable o inocente, no se ve debidamente correspondido por la autoridad judicial a la hora de fijar una pena en particular dentro de los previos parámetros señalados por el legislador; lo que constituye una omisión gravísiva, siendo que dicha decisión es la coronación del proceso, y teniendo en cuenta que de ella dependerá si el condenado permanece ocho o veinticinco, doce o veinte años en la cárcel. Y no es precisamente lo mismo ocho que veinticinco. Resulta de una absurdidad enorme remarcar que, cuando se trata de penas privativas de la libertad, no estamos ante una elección minúscula, sino frente a una de las responsabilidades más inmensas que ser humano alguno pueda asumir en su vida. No obstante, escuchando algunas sentencias en la Argentina me he encontrado con magistrados que brindan fundamentaciones tan pobres que, a mi juicio (además de la irresponsabilidad profesional que eso implica), terminan siendo arbitrarias.

En la aceleración y atolondramiento de la cotidianidad es habitual otorgarle un puntaje, una calificación, básicamente injustificada, a casi todo. No es infrecuente escuchar, al menos en la Argentina, expresiones como “esta persona es de diez”. Sin embargo, cuantificar, asignarle un número determinado a un injusto culpable, supone una tarea valorativa verdaderamente compleja, pues no existe una certeza aritmética rectora que se concilie de forma íntegra con el valor justicia presupuesto en toda sentencia. Por el contrario, existen meros criterios de aproximación que aportan, como mínimo, previsibilidad y algún atisbo de racionalidad a la decisión. No es casual que ésas teorías que intentan transportarle intelectualidad y raciocinio, por medio de sistemas lógicos y generales, a lo que ordinariamente no depende más que de la arbitrariedad judicial, hayan surgido, en su mayoría, de un país adelantado en lo referente al Derecho como es Alemania. Ojalá cada día florezcan en el campo jurídico más jueces que a la hora de individualizar una pena no se limiten a fundarse en lo prescripto por tal y tal artículo, repitiendo lo que dice la letra de la ley, y que puedan incorporar a sus argumentos un sustrato intelectual y razonado. Para eso, primero, el derecho penal deberá adentrarse en la labor de concederle mayor envergadura al eje temático de la determinación de la pena, porque de lo contrario, la enrevesada catedral que es esta rama jurídica no se desmoronará por los cimientos, que son muy sólidos, sino por la frágil cúpula que algunos negligentes están construyendo.

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9 respuestas a De los modos para justificar la determinación de una pena divisible

  1. Germán Ricoy dijo:

    En el sistema judicial español no sé qué es más irracional: si las penas de 40.000 años o el hecho de que en algunos casos se queden en 18 de cumplimiento efectivo.

    Por otra parte, me resulta muy interesante esta entrada y, en especial, el problema subyacente a todo el argumento que, si lo he entendido bien, radica en la dificultad para expresar nuestros juicios de forma cuantificable. Es obvio (y aquí hay que alabar tu autocrítica, tal vez demasiado rigurosa) que en muchas ocasiones al emitir un juicio expresado de forma numérica no estamos más que dando excusas a nuestros prejuicios.

    Pero también podríamos aducir que cuando tal hacemos quizás estamos apuntalando nuestros veredictos sobre la fuerza del número. Quiero decir que si digo que algo me gusta con valor 7/10 me estoy forzando a mí mismo a darme razones que justifiquen mi veredicto por encima del raquítico criterio del gusto. También es verdad que esto funciona en sentido contrario. Mucha gente que llena de opiniones el lugar que debería ocupar en su cabeza el criterio puede utilizar el número como un falso argumento de fuerza, para dotar de apariencia de raciocinio a lo que no es más que la burda expresión de apetitos viscerales. Pero con esa gente, uno lo aprende con los años, no vale la pena discutir.

    El problema viene cuando esa gente con la que no vale la pena discutir son jueces y tienen en sus manos la potestad para enviarte a la cárcel por un período, como bien señalas, de “entre 8 y 25 años”. Dios (es un decir) nos libre de vernos en tal situación.

  2. Albert dijo:

    El verdadero problema creo que reside en la falta absoluta de sentido común que hay en la comunidad occidental. Sentido que, por el solo hecho de ser común, tendría que residir en todos los integrantes de esta sociedad, y que pondría a disposición de los individuos herramientas para analizar y valorar el mundo que hay a su alrededor.
    Completamente de acuerdo con lo expuesto por Germán.

  3. avellanal dijo:

    En el sistema judicial español no sé qué es más irracional: si las penas de 40.000 años o el hecho de que en algunos casos se queden en 18 de cumplimiento efectivo.

    Me gustaría profundizar en ese debate, Germán.

    Por otro lado, sí, el quid de la cuestión gira en torno a la dificultad para expresar juicios de forma cuantificable. Pero el problema reviste mayor gravedad si se trata de que, por medio de esos juicios, se está decidiendo sobre el destino de otro ser humano. Vale decir, y sin restarle importancia a las diversas disciplinas artísticas, no creo que a Woody Allen le quite el sueño que yo le ponga un cinco o un siete a su último film, y en el caso de un crítico de X periódico masivo, sólo le quitará el sueño y nada más. Por el contrario, cuando un juez le confiere a un injusto culpable un determinado número de pena privativa de la libertad, está decidiendo sobre quizá el segundo bien más preciado que todo ser humano posee, precisamente la libertad. Por consiguiente, me parece de una gravedad rayana en lo escandaloso que ciertos magistrados en particular, y el derecho penal como ciencia en general, al menos por estos lares (que tampoco quiero generalizar) no le asignen la importancia mayúscula que la cuestión empíricamente tiene.

    Y con este planteo, quiero que quede claro, no hago referencia a la severidad de las penas. Lo que pretendo, por el contrario, es que la individualización de una pena divisible no se base en la benignidad o en la inflexibilidad del juez de turno, sino que tenga como plafón un proceso razonado y sistemático (como es la teoría del delito para comprobar si un imputado es inocente o culpable), que le confiera lógica, objetividad, reflexión y seguridad a su decisión.

  4. val dijo:

    La Justicia es fatal, precisamente por querer someter a las personas físicas al cumplimiento de unas penas pensadas para eso: para personas físicas, y no para personas que besan, matan, comen caracoles o bailan en lencería de esparto.

    La Justicia no es tal, ya que en muchos casos-por no decir en la inmensa mayoría-, pese a declarar que su objetivo es la reinserción social de los infractores, no da visos de ello sino de todo lo contrario. Es un sistema inhumano, irracional, un sueño orgiástico de lecturas kafkianas. Necesita otra vuelta de tuerca.

  5. avellanal dijo:

    Tu comentario, Iker, ciertamente excede el ceñido marco al que apuntaba mi entrada. Configura, de hecho, una reflexión más bien sobre la Justicia (con mayúsculas, como has puesto) en general, y yo me refería a un aspecto en particular del derecho penal.

    Aclarado eso, quería expresar mi opinión sobre otra cuestión más específica que también dejas entrever. En efecto, el discurso humanitario de que las cárceles -y por ende, las penas- no serán para castigo sino para lograr la resocialización de los reos, al menos en la Argentina, donde el sistema carcelario es terrorífico, no es más que una ficción disfraza de discurso humanitario. La cárcel, lejos de reinsertar al penado en la sociedad, lo estigmatiza de por vida, y su estancia en la misma viene a ser como una especie de posgrado en delincuencia.

  6. Quime dijo:

    Con sólo mirar los pelotudos del “jurado” de Tinelli ya se ve la devaluación del puntaje…

  7. Germán dijo:

    Perdón por la pregunta “estúpida”. El Derecho es una ciencia?

  8. avellanal dijo:

    Con tu pregunta me pones en un aprieto considerable, Germán. En primer lugar, a raíz de la vaguedad propia del término “Derecho”; y luego, porque es una cuestión que ha sido objeto de idas y venidas, de marchas y contramarchas, de disputas doctrinarias, etc. desde que el Derecho es Derecho. El asunto se presta para abordarlo desde múltiples (e interminables) enfoques, y sinceramente, en lo personal no me creo capacitado para inclinarme por un rotundo “sí” o un “no” tajante y sostener dicho parecer con mínima solvencia.

    Por lo demás, desde que ingresé en la Facultad (de Ciencias Sociales y Jurídicas) no recuerdo que ningún profesor haya expresado que el Derecho no sea una ciencia.

    Perdón por la pobreza de mi réplica, pero no me aventuro a traspasar una barrera, cuando desconozco que hay más allá de ella.

  9. Viterbo pérez dijo:

    la realidad para la determinación de la pena, así como para el cumplimiento de la misma, es algo común en esta parte del mundo, en la practica diaria en los tribunales observo a los jueces considerar mas el aspecto de la ley que la realidad de los procesos, por ello es cotidiano la arbitrariedad al momento de la fijación de la sanción

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